Das Rauchverbot in Gaststätten stellt nach der Rechtsprechung eine zulässige Einschränkung der Gewerbefreiheit dar. Nach Aufkommen der E-Zigarette herrschte Rechtsunsicherheit darüber, ob das Rauchverbot in Gaststätten nach den jeweiligen Nichtraucherschutzgesetzen der Länder auch den Konsum einer E-Zigarette umfasst.
Für das Land Nordrhein-Westfalen ist die Frage nun geklärt. Das Oberverwaltungsgericht Münster hat mit Urteil vom 04. November 2014 (Aktenzeichen: 4 A 775/14) nunmehr festgestellt, dass das nordrheinwestfälische Nichtraucherschutzgesetz nicht für E-Zigaretten gilt. Der Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts lag der folgende Fall zugrunde:
Die Stadt Köln hatte einen Gaststättenbetreiber, der den Konsum von E-Zigaretten in seiner Gaststätte geduldet hatte, Ordnungsmaßnahmen angedroht. Die Stadt war der Auffassung, dass das Rauchverbot des Nichtraucherschutzgesetzes NRW in Gaststätten nicht nur den Konsum von Tabakwaren sondern auch denjenigen von E-Zigaretten umfasst. Dagegen erhob der betroffene Gastwirt Klage vor dem Verwaltungsgericht Köln und begehrte die Feststellung, dass das Nichtraucherschutzgesetz NRW den Konsum von E-Zigaretten nicht untersage. Die Klage des Gastwirts hatte sowohl vor dem Verwaltungsgericht Köln als auch in zweiter Instanz vor dem Oberverwaltungsgericht Münster Erfolg.
Das Oberverwaltungsgericht Münster hat in seinem Urteil vom 04. November 2014 zum einen darauf abgestellt, dass das Nichtraucherschutzgesetz in NRW die E-Zigarette weder ausdrücklich noch unter Rückgriff auf den Begriff des „Rauchens“ oder „Rauchverbots“ erfasse. Rauchen setze nämlich einen Verbrennungsvorgang voraus, woran es bei der Anwendung der E-Zigarette fehle. Anders als bei herkömmlichen Tabakwaren oder sogar Wasserpfeifen finde bei dem Konsum von E-Zigaretten kein Verbrennungsvorgang sondern eine Verdampfung statt, was einen erheblichen Unterscheid darstelle. Außerdem gelte das Nichtraucherschutzgesetz nur für Tabakwaren, die im Falle von E-Zigaretten zumindest im Rechtssinne nicht vorlägen. Bei der Auslegung des Begriffs „Tabakprodukte“ müsse in Anlehnung an die Vorschrift des § 3 des Vorläufigen Tabakgesetzes zwischen den Begriffen Nikotin und Tabak unterschieden werden. Danach sind Tabakerzeugnisse nur aus Rohtabak oder unter Verwendung von Rohtabak hergestellte Erzeugnisse, die zum Rauchen, Kauen oder zum Schnupfen bestimmt sind. Nach Ansicht des Oberverwaltungsgerichts Münster zielt das Rauchverbot des § 3 Abs. 1 Satz 1 Nichtraucherschutzgesetz zu dem ausschließlich darauf ab, den Konsum von Tabakprodukten zu unterbinden und dadurch die Gesundheit von Nichtrauchern vor den Gefahren des Passivrauchens zu schützen. Der Konsum von E-Zigaretten begründe derartige Gefahren jedoch nicht. Bei dem Gebrauch der E-Zigarette entstehe nämlich kein Zigarettenrauch, sondern nur Dampf. Mangels Verbrennungsprozesses finde eine Freisetzung der zahlreichen schädlichen Stoffe, die sich im Zigarettenrauch befinden, nicht statt.
Daher gilt, dass solange das Nichtraucherschutzgesetz NRW das Rauchverbot nicht ausdrücklich auch auf die E-Zigaretten ausgedehnt, in nordrheinwestfälischen Gaststätten weiter Dampf konsumiert werden darf.
Die rechtliche Einordnung der E-Zigarette dürfte allerdings auch nach dem Urteil des Oberverwaltungsgerichts in mancher Hinsicht umstritten bleiben und die Gerichte in der einen oder anderen Fallgestaltung beschäftigen. Grund hierfür dürfte vor allem sein, dass es noch keine hinreichenden wissenschaftlichen Erkenntnisse über die Gefahren und Risiken, die mit dem Konsum von E-Zigaretten verbunden sind, vorliegen. So gibt es auf Bundes- und Landesebene zahlreiche Stimmen, die die Auffassung vertreten, dass es sich bei E-Zigaretten um zulassungspflichtige Arzneimittel handelt, die zugleich dem Nichtraucherschutzrecht unterfallen. Das Bundesverwaltungsgericht hat allerdings mit Urteil vom 22. November 2014 (3 C 25/13) die Einordnung von E-Zigaretten als Arzneimittel oder Medizinprodukt abgelehnt. Geklagt hatte der Inhaber eines Wuppertaler Ladengeschäftes für E-Zigaretten und Zubehör, dem die Stadt den Vertrieb nikotinhaltiger Liquids mit der Begründung untersagte, es handele sich hierbei um Arzneimittel, die wegen Fehlens der erforderlichen Zulassung nicht verkehrsfähig seien. Das Bundesverwaltungsgericht sah die nikotinhaltigen Liquides dagegen nicht als Arzneimittel an, da die Liquids weder als Mittel zur Heilung, Linderung oder Verhütung von Krankheiten präsentiert wurden, noch erfüllten sie die Funktion eines Arzneimittels. Ein Nutzen der E-Zigarette als Hilfsmittel für eine dauerhafte Rauch- und Nikotinentwöhnung lasse sich wissenschaftlich nicht belegen.
Im Mai 2016 soll allerdings die neue EU-Tabakrichtlinie in Kraft treten, die die E-Zigarette in ihre Regelungen einbezieht. Danach bleiben die Liquids weiterhin frei verkäuflich, d.h. sie unterliegen nicht der Apothekenpflicht. Die Nikotinkonzentration von 20 mg/ml darf nicht überschritten werden, wobei die Aromastoffe in den Liquids erlaubt bleiben. Eine therapeutische Wirkung darf nicht versprochen werden und die Verpackungen sind mit Warnhinweisen zu versehen. Für den Verbraucher ändert sich daher auch nach Inkrafttreten der neuen EU-Tabakrichtlinie nichts, da die E-Zigarette nicht apothekenpflichtig wird.